Da AA.VV., Marxismo e teorie del diritto, Il Mulino, 1980, pp. 261-263:SULLA SCUOLA STORICA DEL DIRITTO
Da S.A. Golunskij e M.S. Strogovič, The Theory of the State and Law, in Soviet Legal Philosophy, a cura di J.B. Hazard, cit., pp. 408-410.
[… La scuola storica del diritto] si sviluppò durante il primo quarto del sec. XIX, e prese il posto che aveva allora la scuola giusnaturalistica. I suoi maggiori esponenti — Hugo, Savigny e Puchta — respinsero l’idea (avanzata dalle scuole giusnaturalistiche) dell’esistenza di norme giuridiche comuni a tutti i popoli e radicate nella ragione umana, e proposero una differente concezione del diritto. Secondo la dottrina della scuola storica non vi è un unico diritto comune a tutto il genere umano: ogni popolo ha il suo proprio diritto, a lui peculiare non meno della lingua. I campioni di questa opinione asserivano che il diritto è il risultato di un processo storico. Ma nel processo storico evolutivo del diritto, Savigny e soprattutto Puchta vedevano sempre «lo sviluppo spontaneo dello spirito nazionale», anziché un mutamento dei rapporti sociali. I rappresentanti di questa scuola asserivano che la vita sociale di ciascun popolo è definita da uno specifico spirito nazionale inerente a quel popolo:
il diritto di ogni popolo non è altro che la manifestazione di questo spirito nazionale, la cui nascita ed evoluzione sono spontanee non meno di quelle della lingua nazionale.
Chiarire il significato delle opinioni della scuola storica del diritto richiede che si comprenda bene il fatto che tale scuola connetteva l’evoluzione del diritto con l’evoluzione di una qualche mistica essenza, stabilita in modo arbitrario e senza fondamento scientifico: lo spirito nazionale, che non può essere definito, né chiaramente percepito (e non invece lo sviluppo di condizioni sociali obbiettive). Di conseguenza, l’edificio eretto dalla scuola storica non poteva pretendere di essere detto scientifico. Tutte le opinioni della scuola storica, inoltre, erano pervase da nazionalismo. E tuttavia la scuola storica non considerava come evoluzione del diritto la sua graduale creazione, il suo mutare forma, la distruzione del diritto vecchio e la creazione di diritto nuovo. I suoi esponenti ritenevano che, dal principio stesso della sua storia, il diritto di ciascuna nazione fosse presente nel suo spirito nazionale, bell’e pronto ma ancora latente. Cosicché l’evoluzione del diritto significa solo che lo spirito nazionale gradualmente dischiude ciò che è già contenuto al suo interno. Si tratta di un processo pacifico, quieto, senza salti né rotture, senza lotta né sforzo.
Nonostante il suo nome, non c’è assolutamente nulla in questa scuola che sia genuinamente «storico». In condizioni storiche definite, la scuola del diritto naturale — benché sia stata metodologicamente un fallimento — ebbe un significato progressivo e persino rivoluzionario; la scuola storica del diritto, al contrario, fu profondamente reazionaria. La sua nascita ed il suo sviluppo coincidono con il periodo della reazione, seguito alla sconfitta della rivoluzione francese. A quella reazione la scuola storica diede espressione, con il pretesto che l’intrusione della legislazione nell’evoluzione giuridica non corrisponde allo spirito nazionale (il quale stabilisce esso stesso le forme giuridiche essenziali). I suoi esponenti si opposero a qualsiasi mutamento di sostanza nel diritto allora vigente, sulla base del fatto che l’interferenza legislativa nell’evoluzione del diritto contrasta con lo spirito nazionale. Savigny stesso si oppose strenuamente alla creazione di un unico codice per tutta la Germania, che prendesse il posto della incoerente e caotica legislazione civile dei singoli Stati tedeschi. Hugo, altro rappresentante della medesima scuola, giustificò persino l’esistenza della schiavitù.
I rappresentanti della scuola storica ritenevano che la miglior formulazione del diritto avvenisse per mezzo delle consuetudini (affascinanti per il loro conservatorismo e per la loro adattabilità), e non per mezzo della legislazione.
Nonostante tutta la sua essenza reazionaria, la scuola storica del diritto ebbe una caratteristica positiva: indirizzò l’attenzione sulla necessità di studiare la storia del diritto e di indagare le fonti documentarie, mentre la scuola del diritto naturale — con il suo intimo razionalismo — non dedicò neanche un istante alla indagine storica dell’evoluzione giuridica. Senza alterare minimamente il suo essenziale carattere reazionario, né la natura arbitraria e non scientifica delle sue generalizzazioni e conclusioni teoriche, la scuola storica ha di fatto accumulato una vasta mole di materiale sulla storia del diritto. La vera essenza della scuola storica è stata sintetizzata da Marx in queste brucianti parole: «la scuola che legittima l’abominio di oggi perché già era l’abominio di ieri; la scuola che proclama che l’urlo dei servi contro la frusta è ribellione, basta solo che la frusta sia storicamente un prodotto del luogo e sia santificata dalla lunga consuetudine».
